BGH lässt Internetmarktplatz-Partnerverträge durch restriktive Auslegung der §§ 8 Satz 2 und 11 Abs. 1a ApoG zu

Im Newsletter HHL 4/2024 wurde vom Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13.03.2024 unter dem Aktenzeichen 6 U 418/22 mit folgenden Leitsätzen berichtet:

„1. § 11 Abs. 1a ApoG steht dem Bereitstellen einer digitalen Marktplatzinfrastruktur durch einen Dritten, über die teilnehmende Apotheken gegen eine monatliche Grundgebühr (auch) rezeptpflichtige Arzneimittel verkaufen können, nicht generell entgegen, auch wenn (elektronische) Verschreibungen vom Kunden unter Nutzung dieser digitalen Infrastruktur an die von ihm gewählte Apotheke übermittelt werden können.

2. Nach § 8 Satz 2 ApoG ist die Vereinbarung einer von den teilnehmenden Apotheken an den Dritten zu zahlenden Gebühr von 10% des Nettoverkaufspreises für über eine solche digitale Marktplatzinfrastruktur verkaufte nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel untersagt. Die während der Vertragsdauer eingeräumte schuldrechtliche Nutzungsbefugnis einer digitalen Marktplatzinfrastruktur ist ein "sonst überlassener Vermögenswert" nach § 8 Satz 2 ApoG.“

Im Revisionsverfahren hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 20.02.2025 unter dem Aktenzeichen I ZR 46/24 das Urteil des OLG Karlsruhe im Leitsatz 1 bestätigt, ist aber hinsichtlich des 2. Leitsatzes sogar noch darüber hinaus gegangen.

In vier Leitsätzen wurde zum Internetmarktplatz-Partnervertrag wie folgt entschieden:

„1. Ein Fall des unzulässigen Rezeptmakelns im Sinne des § 11 Abs. 1a ApoG liegt vor, wenn der Dritte den Vorteil "dafür" fordert, sich versprechen lässt, annimmt oder gewährt, Verschreibungen zu sammeln, an Apotheken zu vermitteln oder weiterzuleiten. Erforderlich ist ein schutzzweckrelevanter Zusammenhang zwischen Tathandlung und Vorteil, der gegeben ist, wenn die Art und Weise der Vorteilsgewährung geeignet ist, die Freiheit der Apothekenwahl der Versicherten oder die flächendeckende Arzneimittelversorgung durch wohnortnahe Apotheken zu gefährden.

2. Verlangt der Betreiber eines Internetmarktplatzes, über den Kunden elektronische Verordnungen ("E-Rezepte") bei Apotheken einlösen können, von teilnehmenden Apotheken eine monatliche, von der Zahl der Transaktionen oder dem mit ihnen erzielten Umsatz unabhängige Nutzungsgebühr, spricht dies grundsätzlich dagegen, dass das Entgelt im Sinne eines schutzzweckrelevanten Zusammenhangs unter Verstoß gegen § 11 Abs. 1a ApoG gerade für das Sammeln, Vermitteln oder Weiterleiten des E-Rezepts gezahlt wird, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es sich um eine verdeckte Erfolgsprovision handelt, etwa weil die geforderte Vergütung mit Blick auf den gebotenen Leistungsumfang überhöht ist.

3. Stellt ein Betreiber seinen Internet-Marktplatz Apotheken zur Abwicklung von Verkaufsvorgängen über nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zur Verfügung, handelt es sich bei dieser Dienstleistung um einen im Sinne des § 8 Satz 2 Fall 2 ApoG überlassenen Vermögenswert.

4. Bemisst sich die von einer Apotheke für die Bereitstellung eines Internet-Marktplatzes zur Abwicklung von Verkaufsvorgängen über nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gezahlte Vergütung nach einem Anteil an dem pro Transaktion erwirtschafteten Umsatz oder Gewinn, ist diese Vergütung nur dann als im Sinne von § 8 Satz 2 ApoG am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet anzusehen, wenn der gesamte Umsatz oder Gewinn der Apotheke zu einem wesentlichen Teil auf den über den Internet-Marktplatz getätigten Geschäften beruht.“

Somit steht das sog. „Verbot der Absprache bzw. Zuweisung“ nach § 11 Abs. 1 ApoG z.B. der Schaffung einer Infrastruktur zur Ermöglichung einer Homecare-Versorgung ebensowenig entgegen, weil nicht eine entsprechende Patientenversorgung verboten werden soll, sondern kollusives Zusammenwirken von Leistungserbringern, die aus Gründen der Gewinnmaximierung zu Lasten Dritter, in der Regel der Krankenkasse, tätig werden.

Es gelten mehr oder weniger die gleichen Grundsätze wie bei der Schaffung einer digitalen Infrastruktur.

Die Regelungen über die freie Apothekenwahl, das Zuweisungsverbot und das Makelverbot können nur dann greifen können, wenn der Schutzbereich überhaupt eröffnet ist. Daran fehlt es, wenn die Übermittlung auf ausdrücklichen und unbeeinflussten Wunsch des Patienten erfolgt und zwischen demjenigen, der sich vom Patienten die Einwilligung einholt, keinerlei Verbindungen zu demjenigen besteht, bei dem die Verschreibung dann eingelöst wird.

Demzufolge verlangt ein Verstoß nach § 11 ApoG eine – wenn auch nur durch schlüssiges Verhalten zustandegekommene - Unrechtsvereinbarung zwischen den Beteiligten. Wenn es lediglich um die Nachhaltigkeit und Effizienz der Patientenversorgung geht und die finanziellen Fragen transparent und für Außenstehende nachvollziehbar, gibt es mit Kooperationsvereinbarungen keine ernsthaften Probleme.
 

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